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„Vorsorgliche Verbote sind nicht mehr zulässig“

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Berliner Zeitung: Herr Papier, Sie kämpfen seit vielen Jahren gegen die Aushöhlung der Grundrechte. In den Corona-Zeiten ist die Lage nicht besser geworden. Wie ist die Situation heute?

Hans-Jürgen Papier: Für die vergangenen anderthalb Jahre muss man schon konstatieren, dass diese Zeit eine große Herausforderung für die Rechtsstaatlichkeit gewesen ist. Die Grundrechte stehen nicht nur aus formalen Gründen an der Spitze der Verfassung. Aber natürlich sind sie auch nicht grenzenlos gewährleistet. Die Freiheit des Einzelnen muss mitunter zur Wahrung und Durchsetzung des Gemeinwohls und zur Gewährleistung der Freiheitsrechte anderer zurücktreten. Die Grundrechte dürfen aber nicht beliebig und grenzenlos eingeschränkt werden. Das Grundgesetz setzt dem Staat und seinen Organen enge Grenzen für Einschränkungen. Die hinter uns liegende Zeit war sicher die größte Herausforderung seit Bestehen der Bundesrepublik. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss in jedem Fall gewahrt werden. Und der Staat ist beweispflichtig, wenn er die Freiheitsrechte einschränkt.

Ist es mit den Grundrechten nicht ein wenig so wie mit dem Völkerrecht? Auch dort gibt es hehre Prinzipien, aber allerorten werden Kriege geführt…

Bei den Grundrechten ist es gerade nicht so wie vielfach beim Völkerrecht. Die Freiheitsrechte sind im Grundgesetz festgelegt und stehen nicht nur auf dem Papier. Das ist nicht nur so irgendetwas wie eine verfassungslyrische Verheißung. Die Grundrechte sind Rechtsnormen mit Verfassungsrang, an die Regierung und Verwaltung und selbst der Gesetzgeber gebunden sind. Die Grundrechte sind außerdem einklagbar. Es handelt sich um abgesichertes, materielles Recht. Es gibt eine gerichtliche Durchsetzbarkeit und den Schutz des Bürgers vor ungerechtfertigten Übergriffen des Staates. Die Grundrechte haben in unserer Verfassungswirklichkeit eine hohe Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit, ich würde sagen, sie verfügen über eine große Vitalität. Das ist das genaue Gegenteil dessen, was wir bei den völkerrechtlichen Normen beobachten.

Aber warum sind die Grundrechte dann doch so gefährdet oder werden eingeschränkt, und man kommt auf dem Klageweg auch nicht weiter?

Das liegt an der großen Herausforderung in einer schwierigen Zeit. Die Aufgabe des Staates und seiner Organe ist es, Leben und Gesundheit der Bevölkerung angemessen zu schützen. Zugleich muss er aber den Grundsatz der Freiheit berücksichtigen und muss sich bei seinen Eingriffsmaßnahmen auf das unmittelbar notwendige Maß beschränken. Wir haben das Spannungsfeld von Freiheit und Sicherheit in ähnlicher Weise beim Terrorismus und der inneren Sicherheit. Auch hier geht es darum, dass der Gesetzgeber und die Exekutive das rechte Maß finden. Wir haben im Übrigen noch keine rechtskräftige Grundsatzentscheidung über Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung. Bisher liegen im Wesentlichen nur gerichtliche Entscheidungen im Eilverfahren vor. Und da haben die Gerichte die Gefährdungslage der Allgemeinheit als schützenswerter gesehen als drohende Nachteile für den Antragsteller. Eine höchstrichterliche Klärung in der Sache ist noch nicht erfolgt. Klar ist nur, dass die Grundrechte nicht generell und pauschal missachtet oder außer Kraft gesetzt werden dürfen.

Warum haben die Gerichte noch nicht in der Hauptsache entscheiden? Die Pandemie dauert nun schon 18 Monate, da müsste es doch möglich sein, mal zu entscheiden?

Erstens muss gesagt werden, dass die Gerichte überlastet sind. Auch das Bundesverfassungsgericht ist überlastet, da möchte ich niemandem einen Vorwurf machen. Hinzu kommt, dass auch die dritte Gewalt, also die Gerichte, es mit einer ständigen Veränderung der Lage zu tun haben. Daher hat die Rechtsprechung in den Eilverfahren vor allem die Größe der Gefahr im Blick gehabt, und ansonsten gab es sehr viel Ungewissheit.

Können Sie verstehen, dass es in dieser Situation Zweifel am Rechtsstaat gibt?

Die rechtsstaatliche Aufarbeitung hat erst begonnen. Sie ist bei Weitem noch nicht abgeschlossen. Das gilt beispielsweise für die sogenannte „Bundesnotbremse“, die im April diesen Jahres unmittelbar durch Gesetz geregelt wurde. Die ist in Karlsruhe angegriffen worden. Sie gilt zwar nicht mehr, aber gleichwohl werden die durch sie aufgeworfenen Grundsatzfragen höchstrichterlich geklärt werden. Es ist wichtig, für künftige, nicht auszuschließende vergleichbare Notsituationen klare rechtsstaatliche Maßstäbe zu entwickeln. Zu Beginn der Pandemie stand die Rechtsprechung der Lage ziemlich unvorbereitet gegenüber. Das gilt selbstverständlich auch für Regierung und Verwaltung.  Nach dem Grundgesetz können die Grundrechte auch in einer Notstandssituation nicht außer Kraft gesetzt werden. Die Rechtslage unter dem Grundgesetz unterscheidet sich ganz grundlegend von der Weimarer Verfassung. Dort konnte der Reichspräsident gemäß Artikel 48 zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit die Grundrechte vorübergehend außer Kraft setzen. In unserer Verfassung, im Grundgesetz, ist das bewusst nicht so geregelt worden. Es gilt immer der Grundsatz: In dubio pro liberate.

Aber die Verwaltungsgerichte wurden deutlich beschnitten, wie sehen Sie das?

Die meisten Maßnahmen sind durch Rechtsverordnungen der Länder ergangen. Daher gibt es auch Normenkontrollklagen vor den Oberverwaltungsgerichten. Das ist anders in Bezug auf die Bundesnotbremse, die als formelles Bundesgesetz erlassen worden ist. Als solches kann sie nur vom Bundesverfassungsgericht wegen Grundrechtswidrigkeit verworfen werden.

Ist das problematisch?

In einer Situation, in der ein Land eine Notsituation zu bewältigen hat, entspricht es dem Wesen einer parlamentarischen Demokratie, wenn der parlamentarische Gesetzgeber – also die vom Volk gewählten Vertreter – selbst die Grenze zwischen Freiheit und Sicherheit ziehen. Spezielle Regelungen durch das Gesetz selbst sind daher grundsätzlich nicht zu beanstanden. Das Bundesverfassungsgericht kann auch insoweit die Geltung der Grundrechte durchsetzen. Ich habe es immer als misslich empfunden, dass viele für die Bürger sehr einschneidenden Maßnahmen, insbesondere das Herunterfahren nahezu des gesamten öffentlichen und gesellschaftlichen Lebens, nur durch behördliche Verordnungen angeordnet worden sind. Diese Verordnungen sind lange Zeit auf die Generalklausel im Infektionsschutzgesetz gestützt worden, wonach die zuständigen Behörden die „notwendigen“ Schutzmaßnahmen treffen dürfen. Das habe ich immer als sehr problematisch angesehen.

Hält die Regelung der epidemiologischen Lage vor dem Verfassungsgericht?

Die Regelung des Paragraphen 28a in Verbindung mit Paragraph 5 des Infektionsschutzgesetzes ist aus meiner Sicht in keiner Weise hinreichend. Denn das Parlament stellt nur die epidemische Lage von nationaler Tragweite fest. Die eigentlichen Grundrechtsbeschränkungen erfolgen dann nach wie vor allein durch die Exekutive. Das halte ich für höchst fragwürdig. Es reicht nicht, wenn das Parlament die epidemische Lage feststellt, ohne gleichzeitig präzise und dezidiert zu entscheiden, welche Einschränkungen der Grundrechte unter welchen näher umschriebenen Voraussetzungen aufgrund dieser Feststellung erfolgen. Aktuell haben wir weitgehend einen „Freibrief“ für die Exekutive. Das geht in meinen Augen nicht. Wesentliche Entscheidungen über die Grundrechtsverwirklichung hat die vom Volk gewählte Vertretung zu treffen. Es kann nicht sein, dass diese sich verschweigt und alle schwierigen und schicksalhaften Fragen der Exekutive überlässt. Dazu gehört auch die Schaltkonferenz zwischen der Kanzlerin und den Ministerpräsidenten, die entweder in geschlossenen Räumen oder in digitalen Konferenzen solche zentralen Entscheidungen trifft. Das ist einer rechtsstaatlichen Demokratie nicht angemessen.

Sie haben vorher den Terrorismus angesprochen. Es hat sich ja auch etwas dahin geändert, dass man heute viel schneller ein „Gefährder“ ist, der schon vor der Tat gefasst und bestraft werden soll. Was macht das mit unseren Grundrechten?

Hier muss man Vorsicht walten lassen. Während meiner zwölfjährigen Amtszeit ist die Sicherheitsarchitektur in der Welt und auch in Deutschland grundlegend verändert worden. Es gab neue Instrumente zur Terrorabwehr: Vorratsdatenspeicherung, Online-Durchsuchung, gesteigerte Telekommunikationsüberwachung, erweiterte Befugnisse der Nachrichtendienste, Rasterfahndung, Kfz-Überwachung im öffentlichen Straßenverkehr und so weiter. Das Bundesverfassungsgericht hat strenge Anforderungen gestellt, um beispielsweise die Vertraulichkeit und die Integrität informationstechnischer Systeme zu wahren. Ermittlungen ins Blaue hinein, auf Verdacht, sind grundsätzlich ausgeschlossen. Die Rechtsprechung ist hier sehr ausgereift. Auch die nachrichtendienstlichen Befugnisse sind erheblich eingegrenzt. Das gilt übrigens auch für die Auslandsaufklärung, auch hier gilt die Grundrechtsbindung. Der Rechtsschutz erfolgt durch die parlamentarischen Kontrollgremien. Man hätte auch trotz notwendiger Geheimhaltung eine richterliche Kontrolle ermöglichen können, aber der Gesetzgeber hat sich für diesen Weg entschieden.

Aber sollte man nicht zuerst eine Tat begehen, ehe man bestraft wird?

Man muss zwischen präventiven Maßnahmen und strafrechtlichen Sanktionen unterscheiden. Das Strafrecht ist an sich repressiver Natur. Aber es ist eine nicht ganz unbedenkliche Vorverlagerung erfolgt, nach der das Strafrecht teilweise schon die Phase der Vorbereitung und der Planung einer Tat erfasst. Es muss aber immer bedacht werden, dass in einem Rechtsstaat das Strafrecht an Taten und nicht an Gesinnungen anzuknüpfen hat. Auch für das Sicherheitsrecht gilt, dass die Behörden beispielsweise eine Online-Überwachung nur vornehmen dürfen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr vorliegen, die ein überragend wichtiges Rechtsgut bedroht.

Es ist allerdings im digitalen Zeitalter möglich, die Vorgänge auch zu manipulieren: Wenn man Ihnen eine Bundestrojaner auf den Computer spielt, merken Sie das gar nicht…

Die Gefahr des Missbrauchs besteht zweifellos. Aber ich verweise in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Online-Durchsuchung. Eine heimliche Überwachung der informationstechnischen Systeme, also eine präventive Überwachung und verdeckte Ausforschung, ist nur unter strengen und präzise formulierten Voraussetzungen möglich. Als Mittel einer „normalen“ Gefahrenabwehr oder der Verfolgung leichterer oder mittlerer Kriminalität taugen diese Instrumente nicht.

Ist Deutschland hier besonders stark, beim Schutz der Persönlichkeit?

Der Europäische Gerichtshof in Luxemburg hat den Schutz der individuellen Persönlichkeitsrechte datenschutzrechtlich genauso streng, wenn nicht sogar zum Teil noch strenger gefasst. Im Hinblick auf die Vorratsdatenspeicherung ist der EuGH beispielweise über das Bundesverfassungsgericht sogar noch hinausgegangen.

Wie steht es um den individuellen Datenschutz in der Pandemie?

Im Augenblick steht der Datenschutz noch nicht so im Mittelpunkt des öffentlichen Interesses. Aber es ist natürlich denkbar, dass Einzelprobleme hier noch eine Rolle spielen werden. Das gilt etwa, wenn Schutzmaßnahmen nur gegenüber nicht-geimpften Personen bestehen, nicht aber gegenüber geimpften und genesenen Personen. Um solche Differenzierungen durchsetzen zu können, muss man den Status der Person abfragen können. Man muss schon wegen der DSGVO darauf achten, dass die Weitergabe solcher Daten an Dritte strengstens limitiert ist. Denn Gesundheitsdaten genießen einen besonderen Schutz.

Wobei sich ja schon vorher die Frage nach den Kriterien stellt, etwa für Genesene. Die Definition erfolgt jetzt willkürlich und stellt auf einen positiven PCR-Test ab. Ich müsste aber auch in der Lage sein, dem Wirt meinen Antikörper-Spiegel zu überreichen.

Das ist ein großes Problem. Es stellt sich schon die Frage nach der vollständigen Genesung. Das ist eine medizinische Frage. Es muss aber auch nach dem Zweck der Schutzmaßnahmen gefragt werden. Es geht darum, die Ansteckungsgefährdung weitgehend auszuschließen.

Zeigt das nicht, dass es um ziemlich schwammige Regelungen geht, die eigentlich nicht nachzuvollziehen sind – und daher rechtlich gekippt werden müssten?

In der ersten Phase sind viele Gerichte nach dem Motto verfahren: „Wir können es auch nicht besser wissen, also folgen wir dem Gesetz- oder Verordnungsgeber in seiner Gefährdungseinschätzung.“ Mit fortschreitender Zeit sollte sich der Erkenntnisstand allerdings verfestigen. Die Anforderungen an die rechtliche Zulässigkeit staatlicher Regulierungen müssen mit fortschreitendem Erkenntnisstand erhöht werden.

Werden die Gerichte dann vielleicht doch bald einmal tätig? Und können wir darauf hoffen, dass dem Gesetzgeber auch Grenzen aufgezeigt werden, wenn er überschießende Beschlüsse gefasst hat?

Die Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit der jeweiligen Grundrechtsbeschränkungen müssen in jedem Fall gegeben sein. Der eingreifende Staat ist insoweit beweispflichtig. Vor allem aufgrund der bestehenden und hoffentlich noch zunehmenden Impfungsrate kann nicht mehr allein auf die Inzidenzwerte der gemeldeten Neuinfektionen abgestellt werden. Ganz entscheidend sind auch die Hospitalisierungsrate und die Funktionsfähigkeit der intensivmedizinischen Versorgung der Bevölkerung. Das primäre Ziel ist also, das Gesundheitssystem vor einer Überlastung und vor einem Kollabieren zu bewahren. Vorsorgliche Verbote allein wegen Überschreitung eines bestimmten Inzidenzwertes im Hinblick auf die gemeldeten Neuinfektionen sind vor allem wegen der erfolgten Impfungen insbesondere bei den Risikogruppen nicht mehr zulässig.

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